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第二章 基本民事法律制度

第二節(jié) 代理制度

　　一、代理的基本理論

　　（一）代理的概念與特征

　　1.代理是代理人在代理權(quán)限內(nèi)，以被代理人的名義與第三人實(shí)施法律行為，由此產(chǎn)生的法律后果直接由被代理人承擔(dān)的一種法律制度。

　　2.代理的特征

　　（1）代理行為是民事法律行為

　　代理人從事的行為主要包括三類：①民事法律行為；②民事訴訟的行為；③某些財(cái)政、行政行為，如代理專利申請(qǐng)、商標(biāo)注冊(cè)。后面兩種實(shí)際上屬于準(zhǔn)民事法律行為。

　　【注意】并非所有的民事法律行為都可以代理，某些具有人身性質(zhì)的民事法律行為（如立遺囑、結(jié)婚等）、雙方當(dāng)事人約定必須由本人親自實(shí)施的民事法律行為不得代理。

　　（2）代理人以被代理人的名義為民事法律行為

　　（3）代理人是在代理權(quán)限內(nèi)獨(dú)立向第三人為意思表示

　　（4）代理人所為的民事法律行為的法律效果歸屬于被代理人

　　【注意】代理的法律效果并非歸屬于行為人自身，而是由被代理人承受。故法律要求行為必須以被代理人名義實(shí)施。

　　（二）代理與相關(guān)概念的區(qū)別

　　要把代理與委托、代理與代表、代理與行紀(jì)區(qū)別開來：

　　1.委托又稱委任，指依雙方當(dāng)事人的約定，由一方為他方處理事務(wù)的法律行為；

　　2.法人組織一定有法定代表人，法定代表人從事的行為屬于代表行為；

　　3.行紀(jì)指經(jīng)紀(jì)人受他人委托以自己的名義從事商業(yè)活動(dòng)的行為。

　　（三）代理的種類

　　代理可以分為委托代理、法定代理和指定代理。

　　委托代理是適用最廣泛的代理形式。由于委托代理基于被代理人授權(quán)的意思表示而發(fā)生，因此委托代理的被代理人在授權(quán)時(shí)必須具有相應(yīng)的民事行為能力。委托授權(quán)為不要式行為。書面的委托形式是授權(quán)委托書。

　　【注意】委托書授權(quán)不明的，被代理人應(yīng)當(dāng)向第三人承擔(dān)民事責(zé)任，代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　二、代理權(quán)

　　代理權(quán)是整個(gè)代理關(guān)系的基礎(chǔ)，代理人之所以能代替被代理人實(shí)施法律行為，就在于代理人擁有代理權(quán)。違背代理權(quán)的設(shè)定宗旨和代理行為的基本準(zhǔn)則，損害被代理人利益，行使代理權(quán)的行為構(gòu)成濫用代理權(quán)。濫用代理權(quán)的行為主要包括：

　　1.自己代理。代理人以被代理人的名義與自己進(jìn)行民事活動(dòng)的行為為自己代理。

　　2.雙方代理。同一代理人代理雙方當(dāng)事人進(jìn)行同一項(xiàng)民事活動(dòng)的行為為雙方代理。

　　3.代理人和第三人惡意串通。代理人和第三人惡意串通，損害被代理人利益的，代理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，第三人和代理人負(fù)連帶責(zé)任。

　　三、無權(quán)代理

　　1.無權(quán)代理的發(fā)生原因在于代理人無代理權(quán)。無權(quán)代理的情形一般包括：（1）沒有代理權(quán)的代理行為；（2）超越代理權(quán)的代理行為；（3）代理權(quán)終止后的代理行為。

　　2.無權(quán)代理的后果

　　（1）本人的追認(rèn)

　　無權(quán)代理經(jīng)被代理人追認(rèn)，即直接對(duì)被代理人發(fā)生法律效力，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的法律后果。

　　（2）相對(duì)人的保護(hù)

　　①催告。在被代理人追認(rèn)前，相對(duì)人可以催告，請(qǐng)求被代理人對(duì)是否追認(rèn)代理權(quán)作出明確的意思表示。根據(jù)法律規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人在1個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。催告在性質(zhì)上屬于意思通知行為，不屬于形成權(quán)。

　　②撤銷權(quán)。善意相對(duì)人在被代理人行使追認(rèn)權(quán)之前，有權(quán)撤銷其對(duì)無權(quán)代理人已經(jīng)作出的意思表示，此為撤銷權(quán)。撤銷權(quán)在性質(zhì)上也屬于形成權(quán)。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知方式作出，一旦撤銷則代理人與相對(duì)人所為的民事行為即不生效。

　　四、表見代理

　　表見代理，指無權(quán)代理人的代理行為客觀上存在使相對(duì)人相信其有代理權(quán)的情況，且相對(duì)人主觀上為善意，因而可以向被代理人主張代理的效力。

　　【注意】表見代理屬于廣義的無權(quán)代理的一種。為與《合同法》串聯(lián)出案例分析的重要考點(diǎn)。

　　（一）表見代理的構(gòu)成要件

　　1.代理人無代理權(quán)。

　　2.相對(duì)人主觀上為善意，且無過失。

　　3.客觀上有使相對(duì)人相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)的情形。

　　【注意】在實(shí)踐中，通常表現(xiàn)為：合同簽訂人持有被代理人的介紹信或蓋有印章的空白合同書，使得相對(duì)人相信其有代理權(quán)；無權(quán)代理人此前曾被授予代理權(quán)，且代理期限尚未結(jié)束，但實(shí)施代理行為時(shí)代理權(quán)已經(jīng)終止。

　　4.相對(duì)人基于這個(gè)客觀情形而與無權(quán)代理人成立民事行為。

　　（二）表見代理的效果

　　表見代理對(duì)于本人來說，產(chǎn)生與有權(quán)代理一樣的效果。即在相對(duì)人與被代理人之間發(fā)生法律關(guān)系。被代理人應(yīng)受無權(quán)代理人與相對(duì)人實(shí)施的民事行為的拘束。被代理人不得以無權(quán)代理為抗辯，主張代理行為無效。

　　表見代理對(duì)于相對(duì)人來說，既可以主張其為狹義無權(quán)代理，也可以主張其為表見代理。

　　如果主張狹義無權(quán)代理，則相對(duì)人可以行使善意相對(duì)人的撤銷權(quán)，從而使得整個(gè)代理行為歸于無效。因?yàn)楸硪姶碇贫鹊哪康脑谟诒Ｗo(hù)善意相對(duì)人的利益。

　　代理的后果及法律責(zé)任歸納：

代理的幾種特殊情形	后果及法律責(zé)任
濫用代理權(quán)	無效，代理人承擔(dān)賠償責(zé)任或連帶責(zé)任
無權(quán)代理	不經(jīng)追認(rèn)，對(duì)被代理人抑或相對(duì)人不發(fā)生民事法律行為的效力，而只是產(chǎn)生損害賠償?shù)姆珊蠊＝?jīng)被代理人追認(rèn)時(shí)，被代理人承擔(dān)民事責(zé)任
表見代理	被代理人承擔(dān)代理的法律后果

　　無權(quán)代理與表見代理的比較 ：

類別 內(nèi)容	無權(quán)代理	表見代理
同	行為人均無代理權(quán)
異：形式	相對(duì)人沒有理由相信行為人有代理權(quán)	相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)
異：效力	追認(rèn)：有效 拒絕：無效	有效

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