【知識點】常設(shè)機構(gòu)
承包工程和提供勞務(wù)兩種情況下常設(shè)機構(gòu)的判定(★★)
(1)承包工程
承包工程 |
建筑工地,建筑、裝配或安裝工程,或者與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動,但僅以該工地、工程或活動連續(xù)六個月以上的為限 |
時間標準 |
六個月:未達到該規(guī)定時間的則不構(gòu)成常設(shè)機構(gòu),即使這些活動按照上述第1點或第2點規(guī)定可能構(gòu)成常設(shè)機構(gòu) |
注意: |
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①從事上述工程活動,僅以此處規(guī)定的時間標準判定是否構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。 |
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②確定上述活動的起止日期,可以按其所簽訂的合同從實施合同(包括一切準備活動) 開始之日起,至作業(yè)(包括試運行作業(yè))全部結(jié)束交付使用之日止進行計算(跨年度的應(yīng)連續(xù)計算)。 |
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③“與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動”,是指伴隨建筑工地,建筑、裝配或安裝工程發(fā)生的 監(jiān)督管理活動,既包括在項目分包情況時,由分承包商進行作業(yè),總承包商負責指揮監(jiān) 督的活動;也包括獨立監(jiān)理企業(yè)從事的監(jiān)督管理活動。對由總承包商負責的監(jiān)督管理活 動,其時間的計算與整個工地、工程的持續(xù)時間一致;對由獨立監(jiān)理企業(yè)承包的監(jiān)督管 理活動,應(yīng)視其為獨立項目,并根據(jù)其負責監(jiān)理的工地、工程或項目的持續(xù)時間進行活 動時間的判定。 |
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④如果新加坡企業(yè)在中國一個工地或同一工程連續(xù)承包兩個及兩個以上作業(yè)項目,應(yīng)從第一個項目作業(yè)開始至最后完成的作業(yè)項目止計算其在中國進行工程作業(yè)的連續(xù)日期,不以每個工程作業(yè)項目分別計算。 所謂為一個工地或同一工程連續(xù)承包兩個及兩個以上作業(yè)項目,是指在商務(wù)關(guān)系和地理上是同一整體的幾個合同項目,不包括該企業(yè)承包的或者是以前承包的與本工地或工程沒有關(guān)聯(lián)的其他作業(yè)項目。例如,一個建筑工地從商務(wù)關(guān)系和地理位置上形成不可分割的整體時,即使分別簽訂幾個合同,該建筑工地仍為單一的整體。再如一些修建公路、挖掘運河、安裝水管、鋪設(shè)管道等活動,其工程作業(yè)地點是隨工程進展不斷改變或遷移的,雖然在某一特定地點工作時間連續(xù)未達到規(guī)定時間,但要視整體工程看是否達到構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的時間。 一般來說,同一企業(yè)在同一工地上承包的項目可認為是商務(wù)關(guān)系相關(guān)聯(lián)的項目。 |
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⑤對工地、工程或者與其有關(guān)的監(jiān)督管理活動開始計算其連續(xù)日期以后,因故(如設(shè)備、材料未運到或季節(jié)氣候等原因)中途停頓作業(yè),但工程作業(yè)項目并未終止或結(jié)束,人員和設(shè)備物資等也未全部撤出,應(yīng)持續(xù)計算其連續(xù)日期,不得扣除中間停頓作業(yè)的日期。 |
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⑥如果企業(yè)將承包工程作業(yè)的一部分轉(zhuǎn)包給其他企業(yè),分包商在建筑工地施工的時間應(yīng)算作總包商在建筑工程上的施工時間。如果分包商實施合同的日期在前,可自分包商開始實施合同之日起計算該企業(yè)承包工程作業(yè)的連續(xù)日期。同時,不影響分包商就其所承擔的工程作業(yè)單獨判定其是否構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。 |
(2)提供勞務(wù)
提供勞務(wù) |
企業(yè)通過雇員或雇傭的其他人員在締約國一方提供的勞務(wù)活動,包括咨詢勞務(wù)活動,但僅以該性質(zhì)的活動(為同一項目或相關(guān)聯(lián)的項目)在任何12個月中連續(xù)或累計超過183天以上為限 “雇員或雇傭的其他人員”是指本企業(yè)的員工,或者該企業(yè)聘用的在其控制下按照其指示向締約對方提供勞務(wù)的個人 |
時間標準 |
以任何12個月內(nèi)這些人員為從事勞務(wù)活動在對方停留連續(xù)或累計超過183天,該行為按照上述第1點和第2點的規(guī)定不構(gòu)成常設(shè)機構(gòu),但按本項規(guī)定,如規(guī)定持續(xù)時間達到規(guī)定標準,仍構(gòu)成常設(shè)機構(gòu) |
勞務(wù)活動 |
指從事工程、技術(shù)、管理、設(shè)計、培訓、咨詢等專業(yè)服務(wù)活動。例如,對工程作業(yè)項目的實施提供技術(shù)指導、協(xié)助、咨詢等服務(wù)(不負責具體的施工和作業(yè));對生產(chǎn)技術(shù)的使用和改革、經(jīng)營管理的改進、項目可行性分析以及設(shè)計方案的選擇等提供的服務(wù);在企業(yè)經(jīng)營、管理等方面提供的專業(yè)服務(wù) |
同一企業(yè)從事的有商業(yè)相關(guān)性或連貫性的若干個項目 |
應(yīng)考慮下列因素: 1.這些項目是否被包含在同一個總合同里。 2.如果這些項目分屬于不同的合同,這些合同是否與同一人或相關(guān)聯(lián)的人所簽訂;前一項目的實施是否是后一項目實施的必要條件。 3.這些項目的性質(zhì)是否相同。 4.這些項目是否由相同的人員實施;等等 |
對勞務(wù)活動在任何12個月中連續(xù)或累計超過183天的規(guī)定,應(yīng)從以下幾個方面掌握: |
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1.是若某新加坡企業(yè)為中國境內(nèi)某項目提供勞務(wù)(包括咨詢勞務(wù)),以該企業(yè)派其雇員 為實施服務(wù)項目第一次抵達中國之日期起至完成并交付服務(wù)項目的日期止作為計算期間,計算相關(guān)人員在中國境內(nèi)的停留天數(shù)。 |
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2.具體計算時,應(yīng)按所有雇員為同一個項目提供勞務(wù)活動不同時期在中國境內(nèi)連續(xù)或 累計停留的時間來掌握,對同一時間段內(nèi)的同一批人員的工作不分別計算。 |
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3.如果同一個項目歷經(jīng)數(shù)年,新加坡企業(yè)只在某一個“12個月”期間派雇員來中國境內(nèi)提供勞務(wù)超過183天,而在其他期間內(nèi)派人到中國境內(nèi)提供勞務(wù)未超過183天,仍應(yīng)判定該企業(yè)在中國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。常設(shè)機構(gòu)是針對該企業(yè)在中國境內(nèi)為整個項目提供的所=有勞務(wù)而言,而不是針對某一個“l2個月”期間內(nèi)提供的勞務(wù)。所以,在整個項目進行中,如果新加坡企業(yè)于其中一個“12個月”期間在中國境內(nèi)提供勞務(wù)超過183天,則應(yīng)認為該企業(yè)在中國構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)。 |
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【注意】如果新加坡企業(yè)在向中國客戶轉(zhuǎn)讓專有技術(shù)使用權(quán)的同時,也委派人員到中國境內(nèi)為該項技術(shù)的使用提供有關(guān)支持、指導等服務(wù)并收取服務(wù)費,無論其服務(wù)費是單獨收取還是包括在技術(shù)價款中,該服務(wù)費均應(yīng)視為特許權(quán)使用費,適用協(xié)定第十二條特許權(quán)使用費條款的規(guī)定。但如果上述人員提供的服務(wù)是通過該新加坡企業(yè)設(shè)在中國的某固定場所進行的或通過該新加坡企業(yè)設(shè)在中國的某固定場所進行的或通過其他場所進行,但服務(wù)時間達到協(xié)定規(guī)定構(gòu)成常設(shè)機構(gòu)的時間標準的,按本規(guī)定則構(gòu)成了常設(shè)機構(gòu),對歸屬于常設(shè)機構(gòu)部分的服務(wù)所得應(yīng)執(zhí)行下文中“(四)營業(yè)利潤”的規(guī)定。 |
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